Linterna de Popa 021

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Jorge Baca Campodónico

Febrero de 2016

La Flexibilización Laboral

¿Por qué la reposición laboral impide la inversión y fomenta la informalidad?

En diferentes entregas pasadas hemos remarcado la importancia de la flexibilización laboral en el incentivo a la inversión privada y el fomento a la formalización de la economía. Sin embargo para el público en general no queda claro qué se entiende por flexibilización laboral. En esta entrega trataremos de explicar en qué consiste la flexibilización laboral y que pasos concretos pueden ser tomados por el gobierno para lograrla.

La Constitución de 1979 en su artículo 48º reconocía expresamente el derecho de estabilidad en el trabajo (“El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador solo puede ser despedido por causa justa, señalada en la Ley y debidamente comprobada”). Sin embargo, dicha estabilidad no impidió el despido arbitrario del trabajador. Las leyes de desarrollo de este artículo establecieron la reposición laboral como una de las formas de reparar el daño ocasionado por un despido efectuado sin causa justa.

La Constitución de 1993 eliminó la referencia explícita a la estabilidad laboral como derecho del trabajador. El artículo 22º de la Constitución vigente solo consagra el trabajo como un deber y un derecho (“El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona”). El objetivo principal de la flexibilización laboral contenida en la Carta Magna de 1993 fue eliminar la estabilidad laboral entendida como el derecho a la reposición laboral como una de las formas de reparar el daño ocasionado por un despido efectuado sin causa justa.

Adicionalmente el artículo 27º de la Constitución consagra la protección contra el despido arbitrario y deja a la ley la definición de la adecuada protección contra el despido arbitrario. (“La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”).

En 1997 se promulgó la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D.L. 728) que desarrolló los artículos 22º  y 27º de la Constitución. En ella  se establecieron los requisitos para despidos por causa justa y los derechos de indemnización en caso de despido arbitrario. La Ley, establece como requisito indispensable para la validez del despido la existencia, debidamente comprobada, de alguna de las “causas justas” contempladas en ésta, relacionadas con la capacidad o la conducta del trabajador, señalando que, en ausencia de causa justa, el trabajador tendrá derecho al pago de una indemnización por despido arbitrario como única reparación por el daño sufrido.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional (TC), pronunciándose sobre un reclamo de reposición por parte de un grupo de trabajadores, mediante un fallo emitido en el 2002 declaró inaplicable el artículo 34° de la Ley y ordenó la reincorporación al trabajo de los trabajadores afectados.

La decisión del TC, que ha sido reiterada en casos posteriores,  estableció la reposición del trabajador despedido como una protección adicional al pago de la indemnización al despido arbitrario. Esta decisión va en contra del objetivo de la flexibilización laboral de la Constitución de 1993 y para todos los efectos restableció la estabilidad laboral consagrada en la Constitución de 1979.

¿Por qué la decisión del TC tiene un impacto negativo en la inversión y en la formalización de la economía? Una empresa que quiere expandir su negocio con un nuevo proyecto  y tiene que contratar nuevo personal corre el riesgo de que si el nuevo proyecto no alcanza sus objetivos o fracasa, no pueda despedir a su personal ya que existe la espada de Damocles de la reposición por despido arbitrario. Lo mismo ocurre con una pequeña empresa que prefiere la informalidad antes de correr el riesgo de tener formalizados a sus empleados y luego no poder despedirlos si el negocio va mal.

En términos económicos, una empresa puede cuantificar el costo de un despido arbitrario en términos del pago único de una indemnización por despido de un trabajador. La cuantificación del costo de la reposición de un trabajador no se puede hacer porque está llena de incertidumbre. El costo asociado a la reposición de un trabajador crea una cuña que ahuyenta nuevas inversiones e incentiva la informalidad. El costo de oportunidad de la formalidad es inmensamente superior a la de la informalidad en presencia de la obligatoriedad de la  reposición del trabajador despedido.

 Cualquier medida de incentivo a la formalización del empleo o la creación de nuevos puestos de trabajo formal (reducción de impuestos, incentivos fiscales, compensación de aportes previsionales o seguro de salud) corre el riesgo de no prosperar si no se elimina primero la espada de Damocles de la reposición del trabajador despedido.

La jurisprudencia establecida por el TC en términos de la reposición en los casos de despido arbitrario viene siendo nefasta en términos de nueva inversión privada y formalización de la economía. La Organización Internacional del Trabajo (OIT) no consagra como derecho del trabajador el derecho a la reposición. La mayoría de los países industrializados tampoco. Esta inflexibilidad coloca al Perú en desventaja competitiva frente a otros países.

¿Qué puede hacer el gobierno para revertir la situación creada por la jurisprudencia del TC? El gobierno puede optar por dos caminos. El primero sería la  modificación de la Constitución para precisar que el artículo 27º de la Constitución no contempla la reposición como protección del despido arbitrario. Para ello se requiere dos legislaturas y mayoría calificada en el Congreso. El segundo camino es la interpretación auténtica del artículo 27º. En este caso solo se requiere de una legislatura y mayoría calificada.

La importancia del tema de la reposición laboral por despido arbitrario es fundamental para las perspectivas de crecimiento de la economía. Como tal, debería ser tema de debate de los candidatos a la presidencia. La existencia de un consenso entre los candidatos sobre este tema crearía un clima de confianza entre los inversionistas que posibilitaría el aumento de la inversión sin necesidad de esperar el cambio de legislación.

El modelo económico consagrado en la Constitución de 1993 y que tan buenos resultados ha dado en términos de crecimiento económico en  los últimos 25 años se basa en la libre competencia en los mercados. La reposición laboral por despido arbitrario va directamente contra los principios del modelo económico y por lo tanto limita la potencialidad de crecimiento y competitividad de la economía peruana. El pedido de flexibilización laboral reclamado por muchos analistas económicos pasa necesariamente por la eliminación de la reposición por despido arbitrario.

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